Kentsel dönüşüm kapsamında müteahhit ile kat malikleri arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanması gerekmektedir. Taraflar arasında imzalanan bu sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmesi zorunludur. Aksi takdirde adi yazılı şekilde yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi geçersiz olacaktır. Sözleşme yapıldıktan sonra, yüklenicinin (müteahhidin) sözleşme kapsamında gerekli idari işlemleri yapabilmesi ve inşaata başlayabilmesi için kat malikleri tarafından vekâletname verilmesi gerekmektedir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde taraflar, serbest iradeleriyle sözleşme hükümlerini düzenleyebilmektedir. Hangi şartlarda sözleşmenin feshedilebileceği, tazminat ve cezai şart yükümlülükleri gibi taraflar açısından önem arz eden hususlar serbestçe belirlenebilir. Sözleşme yapılırken resmî şekil şartı aranırken, sözleşmenin tek taraflı olarak feshi hususunda aynı serbestlik söz konusu değildir.
Taraflar sözleşmeyi karşılıklı olarak anlaşarak noter vasıtasıyla feshedebilirken, tek taraflı olarak sözleşmenin feshi kural olarak mümkün değildir. Yargıtay’ın yerleşik içtihadına göre arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin tek taraflı feshi ancak mahkeme kararıyla gerçekleştirilebilir. Hal böyle olunca taraflar arasında uyuşmazlık çıktığında dava yoluna gidilmekte, yıllarca süren dava süreçleri özellikle kat maliklerini oldukça zor durumda bırakmaktadır.
Öte yandan kanun koyucu, 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun’da değişiklikler yaparak kentsel dönüşüm sürecini hızlandırmayı amaçlamaktadır. Bununla birlikte devlet tarafından vatandaşlara sağlanan mali destekler de bu amacın açık bir göstergesidir. Bu sebeple kentsel dönüşüm sürecinin sekteye uğramaması amacıyla, Kentsel Dönüşüm Uygulama Yönetmeliği’nin 13 üncü maddesinin 11. fıkrasında kat maliklerine idari fesih yolu tanınmıştır. (İlgili kanun maddesinin tam metni yazının sonunda yer almaktadır.)
Uygulama Yönetmeliği’nde düzenlenen idari fesih yolu, belirli şartların gerçekleşmesi hâlinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin mahkeme kararı veya tarafların ortak iradesi olmaksızın feshine imkân sağlamaktadır. Müteahhidin bir yıl içerisinde inşaata başlamaması veya inşaatı altı ay süreyle durdurması hâlinde idari fesih yoluna başvurulabilir. Kat maliklerinin arsa payı bakımından salt çoğunlukla (%50+1) karar alması şarttır. Başvuru yapılırken, inşaatın hiç başlamadığı veya altı ay süreyle devam etmediğine ilişkin delillerin başvuru dilekçesine eklenmesinde fayda vardır.
Başvuru sonrasında idare, yüklenici firmaya savunmasını sunması için 15 günlük süre verir. Yüklenici firma, inşaata başlanılmamasının veya inşaatın devam etmemesinin kendisinden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmediğini ispat etmediği takdirde fesih şartlarının oluştuğu tespit edilir. İnşaatın başlamamasının veya devam etmemesinin yükleniciden kaynaklandığının tespit edilmesi hâlinde yükleniciye 30 günlük süre verilir. Müteahhit, 30 günlük süre içerisinde inşaata başlamaz veya inşaata devam etmezse, bu sürenin sonunda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi feshedilir.
İdari fesih yolu, tarafların tazminat talepleri veya ödenen bedellerin iadesi gibi taleplerini karşılamamaktadır. Bu düzenlemenin amacı, tabir caizse kangren olmuş bir sözleşmenin hızlı bir şekilde feshedilmesini sağlamaktır. İdare tarafından sözleşmenin feshedilmesi hâlinde, tarafların diğer taleplerini görevli mahkemeye başvurarak ileri sürmeleri gerekmektedir. İlgili düzenleme taraflar arasındaki uyuşmazlığı tam olarak çözmese de sözleşmenin hızlı bir şekilde feshedilmesini ve yeni bir sözleşme yapılarak kentsel dönüşüm sürecinin hızlandırılmasını sağlamaktadır.
Uygulama Yönetmeliği kapsamında yapılan bu düzenleme hukuki açıdan birtakım sorunları da beraberinde getirmektedir. İki özel hukuk kişisi arasındaki sözleşmeye idarenin bu denli doğrudan müdahale etmesinin Anayasa’da güvence altına alınan “sözleşme özgürlüğü” ve “hak arama hürriyeti” ilkelerini zedelediğini düşünmekteyiz. Her ne kadar uygulama açısından doğru bir sonuç doğursa da düzenlemenin hukuki açıdan da değerlendirilmesi ve bu düzenlemelerin uygun bir hukuki zemine oturtulması gerekmektedir. Söz konusu düzenlemenin iptali bakımından hâlihazırda Anayasa Mahkemesi tarafından bir inceleme de yapılmaktadır.
İLGİLİ KANUN YÖNETMELİĞİ MADDESİ
“Uygulama alanında hak sahipleri ile müteahhit arasında imzalanmış olan inşaat yapımına ilişkin sözleşmelerin feshi, hak sahiplerince aşağıda belirtilen şartlar dâhilinde talep edilebilir:
a) Fesih hakkının kullanılabilmesi için;
1) Bütün maliklerle anlaşma sağlanmasından veya hisseleri oranında paydaşların salt çoğunluğu ile karar alınmasından sonra müteahhitten kaynaklanan sebeplerle bir yıl içinde yeni yapının yapım işine başlanılmamış olması gerekir. Sözleşmelerin bu gerekçe ile fesih edilebilmesi için, sözleşme hükümlerine göre yapım işinin başlanılmasından önce hak sahiplerince yerine getirilmesi gereken edimler var ise bunların yerine getirilmiş olması, yapım işine başlanılmasına engel teşkil edecek bir yargı kararı, idare kararı, idare uygulaması veya benzeri geçerli bir gerekçe olmaması ve yapım işine müteahhitten kaynaklanan sebeplerle başlanılmamış olması gerekir.
2) Yapım işinin belirli bir seviyede durdurulmuş ve en az altı aydır projenin bitirilmesini gerektirecek seviyede ekip ve ekipmanla inşai faaliyete devam edilmiyor olması gerekir. Sözleşmelerin bu gerekçe ile feshedilebilmesi için, yapım işinin durdurulduğunun ve en az altı aydır projenin bitirilmesini gerektirecek seviyede ekip ve ekipmanla devam edilmediğinin, ilgili idarenin tespit, tutanak ve kayıtları, yapı denetimi sistemindeki kayıtlar, fotoğraflar, uydu görüntüleri ve benzeri bilgi ve belgeler ile ortaya konulması gerekir.
b) Yapım işine başlanılmayan bir yıllık sürenin başlangıcı, bütün maliklerle anlaşma sağlanan hallerde en son anlaşma sağlanan malik ile imzalanan sözleşmenin tarihinin, riskli yapılarda riskli yapı tespitinin kesinleşmesinden, riskli ve rezerv yapı alanlarında ise alan belirleme işleminden önce mi yoksa sonra mı olduğuna bakılarak belirlenir. En son anlaşma sağlanan malik ile imzalanan sözleşmenin tarihi, riskli yapı tespitinin kesinleşmesinden/riskli ve rezerv yapı alanı belirleme işleminden önceki bir tarih ise bir yıllık sürenin başlangıcında riskli yapı tespitinin kesinleştiği/riskli ve rezerv yapı alanının belirlendiği tarih esas alınır. En son anlaşma sağlanan malik ile imzalanan sözleşmenin tarihi riskli yapı tespitinin kesinleşmesinden/riskli ve rezerv yapı alanı belirleme işleminden sonraki bir tarih ise, en son anlaşma sağlanan malik ile imzalanan sözleşme tarihi esas alınarak hesaplama yapılır. Hisseleri oranında paydaşların salt çoğunluğu ile karar alınan hallerde ise bir yıllık sürenin başlangıcı, salt çoğunluk ile alınan karar tarihi esas alınarak hesap edilir.
c) (a) bendinde belirtilen durumlardan birinin gerçekleşmesi halinde, sözleşmelerin feshi için hisseleri oranında maliklerin salt çoğunluğu ile karar alınması gerekir. Fesih kararı alınması herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Fesih iradesi, fesih konusunda maliklerin salt çoğunlukla anlaştıklarına dair anlaşan maliklerce imzalı karar tutanağı, maliklerin salt çoğunluğu tarafından verilen fesih talebine ilişkin dilekçe, maliklerin salt çoğunluğunun başka bir müteahhitle anlaştıklarına dair sözleşme veya vekaletname örnekleri gibi sair belgeler ile ispatlanabilir.
ç) Fesih müracaatı, alınan fesih kararı ve fesih gerekçesine göre, yeni yapının yapım işine başlanılmamış olmasının müteahhitten kaynaklandığına ilişkin bilgi ve belgeler veya en az altı aydır projenin bitirilmesini gerektirecek seviyede ekip ve ekipmanla inşai faaliyete devam edilmediğine dair bilgi ve belgeler ile birlikte yazılı olarak Müdürlüğe veya yetki devri yapılmış ise İdareye yapılır. Müdürlük veya İdare, fesih müracaatını görevlendireceği eleman/elemanlar veya teşkil edeceği bir komisyon marifetiyle inceler.
d) Fesih müracaatı üzerine, öncelikle müracaatın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hususlara uygun olarak yapılıp yapılmadığı incelenir. Müracaat bu bendlere uygun olarak yapılmış ise, fesih gerekçesine göre, yeni yapının yapım işine başlanılmamasının/yapım işine projenin bitirilmesini gerektirecek seviyedeki ekip ve ekipmanla devam edilmemesinin sebeplerine ilişkin yazılı olarak müteahhite onbeş gün süre verilerek müteahhitten bilgi ve belge istenilir. Belirtilen sürenin sonunda fesih şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine dair, yapı mahallinde inceleme yapmak ve belediye, sosyal güvenlik kurumları gibi konu ile ilgili kurum ve kuruluşlarla yazışma yapmak da dahil olmak üzere, her türlü inceleme ve araştırma yapılır.
e) Yapılan inceleme ve araştırma neticesinde fesih şartlarının gerçekleşmediğinin tespit edilmesi durumunda bu konuda fesih müracaatında bulunan maliklere bilgi verilir. Fesih şartlarının gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda ise, müteahhide otuz gün süre verilerek fesih gerekçesine göre, yapım işine başlaması/projenin bitirilmesini gerektirecek seviyedeki ekip ve ekipmanla işe devam etmesi gerektiği, aksi takdirde bu sürenin bitim tarihi itibarıyla sözleşmelerin resen feshedileceği ihtar edilir. Otuz günlük sürenin sonunda müteahhitin işe başlayıp başlamadığı/projenin bitirilmesini gerektirecek seviyedeki ekip ve ekipmanla işe devam edip etmediği mahallinde kontrol edilir. Yapım işinin projenin bitirilmesini gerektirecek seviyedeki ekip ve ekipmanla devam edip etmediğinin takdir hakkı incelemeyi yapan Müdürlük veya İdareye aittir. Kendisine yapılan ihtara rağmen müteahhitin işe başlamadığının/yapım işine projenin bitirilmesini gerektirecek seviyedeki ekip ve ekipmanla devam edilmediğinin tespit edilmesi durumunda, otuz günlük sürenin bittiği tarih itibarıyla hak sahipleri ile müteahhit arasında imzalanmış olan inşaat yapımına ilişkin sözleşmeler ilgililerinin muvafakati aranmaksızın resen feshedilmiş sayılır. Sözleşmelerin feshedilmiş sayıldığı, maliklere ve müteahhite bildirilir.
f) Fesih sonrasında, maliklerin veya Müdürlüğün veya İdarenin talebi üzerine, taşınmazların tapu kaydına şerh edilmiş olan inşaat yapımına ilişkin sözleşmeler ilgili tapu müdürlüğünce terkin edilir.
g) Fesih tarihine kadar yapılmış olan işler, devrolunan hisseler, yapılan ödemeler ve diğer hususlarda genel hukuk hükümleri uygulanır. Fesih tarihine kadar müteahhit tarafından hak sahiplerine yapılan kira yardımı ödemeleri hak sahiplerinden geri talep edilemez.
ğ) Fesih işleminden sonra yapılacak uygulamalara hisseleri oranında paydaşların salt çoğunluğu ile karar verilir. Hisseleri oranında paydaşların salt çoğunluğu ile alınan karara katılmayanların hisseleri, Kanunun 6 ncı maddesinin birinci fıkrası kapsamında anlaşma sağlayan diğer paydaşlara veya anlaşma sağlayan paydaşların kararı ile yapılan anlaşmaya uyularak işlem yapılmasını kabul etmek şartıyla üçüncü şahıslara açık artırma usulü ile satılır.”
